Легалізація у КПК негласних оперативно-розшукових дій — крок до поліцейської держави

Нещодавно юридичній громадськості був помпезно предстаяшвлений законопроект про новий Кримінальний процесуальний кодекс України (проект Кодексу). Проект Кодексу анонсовано як такий, що узгоджений з європейськими інституціями, і такий, що значно підвищує захист від незаконних дій представників правоохоронних органів. Так, у Кодексі виписано ряд норм, які справді можуть сприяти задекларованій меті. Але в цей гарний та демократичний документ, як у Троянського коня, вмонтовано розділ, який перекреслює всі позитивні напрацювання всіх інших частин Кодексу, легалізує всі найгірші методи роботи правоохоронних органів. Йдеться про главу 21 «Негласні слідчі (розшукові) дії».

Так, главою 21 проекту Кодексу вводяться такі слідчі (розшукові) дії:

— стаття 260. Аудіо-, відеоконтроль особи;

— стаття 261. Накладення арешту на кореспонденцію;

— стаття 263. Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

— стаття 264. Зняття інформації з електронних інформаційних систем;

— стаття 267. Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи;

— стаття 268. Установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу;

— стаття 269. Спостереження за особою, річчю або місцем;

— стаття 270. Аудіо-, відеоконтроль місця;

— стаття 271. Контроль за вчиненням злочину;

— стаття 272. Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації;

— стаття 274. Негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження;

— стаття 275. Використання конфіденційного співробітництва.

Нині чинний Кримінально-процесуальний кодекс (КПК) України переліку таких дій не містить. Але новели, принесені у проект Кодексу, чинне законодавство вже знає. А саме: всі дії, описані 21 главою проекту Кодексу, нині містяться у частині 1 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», хоча й трохи під іншими назвами. У частині 2 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» навіть зазначено, що за результатами проведення таких оперативно-розшукових дій, як негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації, складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві. Так що ж змінює і чи змінює взагалі проект Кодексу в сфері здобуття та використання доказів негласним шляхом? А зміни пропонуються колосальні.

Перш за все, змінюється статус процесу здобування інформації негласним шляхом. Якщо у чинному законодавстві це оперативно-розшукова дія, то проект Кодексу визначає цей процес як кримінально-процесуальну, слідчу (розшукову) дію. Тоді як нинішня оперативно-розшукова дія, будь-яка, має статус державної таємниці, зі статусом «таємно», а деякі і «цілком таємно», відповідно до Закону України «Про державну таємницю» та наказу Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України за № 902/11182 від 17 серпня 2005 року «Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю» (ЗВДТ). Це значно ускладнює використання доказів, отриманих таким шляхом у судочинстві. Також проведення чи непроведення конкретної оперативно-розшукової дії на сьогодні є вибором органу, який займається оперативно-розшуковою діяльністю. Формально, відповідно до частини 3 статті 114 КПК України, слідчий у розслідуваних ним справах вправі давати органам дізнання доручення і вказівки про провадження розшукових дій. Але на заваді реалізації цього права стоять вказані вище Закон України «Про державну таємницю» та ЗВДТ. Слідчі, на відміну від працівників оперативних підрозділів, просто не мають допуску до державної таємниці, а відповідно, не мають права знати про наявність оперативно-розшукової справи, не мають права навіть скласти якогось документа про проведення оперативно-розшукової дії, оскільки такому документові потрібно присвоювати відповідний гриф таємності, а знову-таки без допуску до державної таємниці це зробити неможливо. Тому на сьогодні слідчі лише ставлять перед працівниками оперативних підрозділів завдання на здобуття відомостей про якісь факти чи події, а визначення методів здобуття такої інформації лежить винятково на оперативних працівниках та їхньому керівництві.

Проект Кодексу змінює ситуацію докорінно: ті дії, які раніше називались оперативно-розшуковими, нині пропонується назвати слідчими (розшуковими), що автоматично виводить їх з під дії Закону України «Про державну таємницю». Крім того, частиною 3 статті 246 проекту Кодексу вводиться спеціальна норма, за якою рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор. А відповідно до частини 6 статті 246 проекту Кодексу, право проводити негласні слідчі дії надається слідчому, прокурору або за їхнім дорученням співробітникам оперативних підрозділів. На проведення деяких негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених статтями 260, 261, 262, 263, 264, 267, 268, 269, 274 та у деяких випадках статтею 271, необхідно отримати дозвіл слідчого судді, але у цій частині нічого принципово не змінюється, оскільки і нині на проведення аналогічних дій, але передбачених Законом України «Про оперативно розшукову діяльність», необхідно отримати дозвіл суду. Тобто, якщо проект Кодексу буде прийнятий у тому вигляді, як він є зараз, у слідчого та прокурора з’явиться велика кількість інструментів, якими вони раніше не володіли. На підставі частини 1 статті 256 проекту Кодексу результати негласних слідчих (розшукових) дій використовуються при доказуванні на тих самих підставах, що й результати проведення інших слідчих дій. Стаття 252 проекту Кодексу визначає порядок фіксування ходу і результатів негласних слідчих дій. Зокрема, визначено, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Тобто негласна слідча (розшукова) дія стане легшою до проведення, а відповідно спроститься використання документів, складених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, порівняно з оперативно-розшуковими діями. А це означає, що негласна слідча (розшукова) дія стане звичайною процесуальною дією та буде повноцінно використовуватися нарівні з уже звичними слідчими діями.

Необхідно зазначити, що нині результати оперативно-розшукових дій, як уже зазначалося, теж можуть оформлюватися протоколом і, теоретично, служити доказами у кримінальній справі. Але це лише теоретично. На практиці, принаймні в моїй, я доводив, що протоколи, складені за результатами проведення оперативно-розшукових дій, є неналежними доказами, такі документи судом не використовувались як доказ при складанні вироку, хоча й офіційно не визнавались неналежними. Причин такому стану речей декілька. По-перше, процедура складання протоколу за наслідками проведення оперативно-розшукової дії не прописана, а отже, невідомо хто саме і по якій формі має складати такий протокол. По-друге, будь-яка оперативно-розшукова дія є державною таємницею. Документи, які свідчать про факт та результати її проведення, відповідно, також є таємними. Існує процедура розсекречування документів. Але її ніхто не дотримується, і до суду подаються документи просто без грифу таємності. При вказуванні захисту на такі недоліки документів суд, щоб не втягуватись у процедуру визначення справжнього статусу документа, щодо його таємності, а потім, не дай Боже, не потрапляти у тяганину з приводу незаконного розкриття державної таємниці, просто забував послатись на такі документи як на докази. У разі прийняття Кримінального процесуального кодексу України у тому вигляді, як виписаний нинішній проект, ситуація зміниться кардинально. Форма протоколу негласної слідчої (розшукової) дії виписана у проекті Кодексу та повинна відповідати загальним вимогам, які пред’являються до протоколу. Тому тут жодних проблем у досудового слідства не виникне. Режиму державної таємниці для негласної слідчої (розшукової) дії теж не передбачається. А отже, зникає остання перепона до використання негласних методів збору доказів.

Пропоную провести аналіз можливого сценарію розвитку кримінального провадження за наявності негласних слідчих (розшукових) дій у варіанті, запропонованому проектом Кодексу, при нинішніх правових звичаях та відносинах. Отже, до міліції надходить заява від потерпілого про вчинення щодо нього злочину, приміром про викрадення мобільного телефону з його ж квартири. Заява реєструється в єдиному реєстрі, передається слідчому, слідчий приступає до досудового розслідування. На підставі того, що того дня, коли у потерпілого вкрали телефон, на лавочці біля під’їзду, в якому проживає потерпілий, сидів сусід потерпілого, з яким у того неприязні стосунки, цьому сусіду повідомляють про підозру його у викраденні мобільного телефону. Доказів гласним шляхом здобути не вдається. У зв’язку з чим слідчий вирішує провести ряд негласних слідчих (розшукових) дій. Виносить про це постанову та звертається за дозволом до слідчого судді на право проведення тих негласних слідчих (розшукових) дій, на проведення яких потрібно отримувати дозвіл слідчого судді. І обов’язково отримує такий дозвіл! Чому обов’язково? А тому, що практика зараз така: суди не аналізують поданих їм матеріалів, а просто затверджують своїм рішенням усе, про що просить слідство, як-то проведення обшуку, взяття під варту, обмеження захисту в строках ознайомлення тощо.

Потім слідчий особисто проводить негласні слідчі (розшукові) дії, керуючись правом, наданим йому частиною 6 статті 246 проекту Кодексу А саме: при обстеженні публічно недоступного місця, житла підозрюваного (стаття 267 проекту Кодексу), він виявив у ньому чохол мобільного телефону, схожий на чохол мобільного телефону, який був викрадений у потерпілого. Провівши установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (стаття 268 проекту Кодексу), слідчий з’ясовує, що викрадений телефон працює регулярно, по п’ятницях, на території радіоринку. Провівши аудіо-, відеоконтроль місця, а саме: входу в радіоринок, слідчий з’ясував, що підозрюваний по п’ятницях буває на радіоринку, а в руках при цьому тримає мобільний телефон того ж кольору, що й викрадений. Провівши зняття інформації з електронних інформаційних систем (стаття 264 проекту Кодексу), а саме: з електронної пошти підозрюваного, слідчий з’ясовує, що нещодавно у підозрюваного з’явився мобільний телефон того ж виробника, що й телефон, викрадений у потерпілого. За наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий складає протоколи. До протоколів таких слідчих дій слідчий жодних додатків не додає, оскільки не бачить у цьому потреби, і таке право йому надає стаття 252 проекту Кодексу.

Далі проводиться допит підозрюваного, який свою вину не визнає. Інших слідчих (розшукових) дій слідчий не проводить, оскільки вважає вину підозрюваного доведеною і передає справу до суду. При цьому обвинувачення ґрунтується лише на великому стосі протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених особисто слідчим без участі будь-яких інших осіб. Потім справа потрапляє до суду, де обвинувачений знову не визнає своєї вини та намагається довести свою невинуватість. На що суд йому ставить запитання про те, як він може пояснити наявність такої великої кількості доказів проти нього у вигляді протоколів слідчих (розшукових) дій, складених особисто слідчим. На що обвинувачений відповідає, що, напевно, слідчий їх сфальсифікував, щоб не псувати показники розкриття злочинів. Суд, звичайно, вирішує перевірити таке припущення обвинуваченого та вчиняє процедуру, яка нині широко застосовується при «перевірці» заяв підсудного про те, що його змушували давати покази проти себе, застосовуючи до нього заборонені методи (стаття 373 Кримінального кодексу України). А саме: викликає слідчого на допит у судове засідання. У судовому засіданні прокурор ставить слідчому пряме запитання: «Ви фальсифікували протоколи негласних слідчих (розшукових) дій? Чи все відображене у протоколах відповідає дійсності?». На що слідчий так само прямо та чесно відповідає, що протоколів він не фальсифікував, а все відображене у протоколах відповідає дійсності. Після чого суд переконується у відповідності протоколів негласних слідчих (розшукових) дій реальним обставинам. Дебати. Нарадча кімната. Обвинувальний вирок.

І все. Людина засуджена по записках слідчого!

Комусь може здатися, що запропонований мною варіант розвитку подій занадто песимістичний і що я згущую фарби. Але ж ні. Усе, що я припускаю, ґрунтується на теперішніх правових звичаях, які не можуть змінитися через зміну процесуального законодавства. Основою для мого аналізу стала нинішня практика розгляду кримінальних справ, пов’язаних з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів (стаття 307 Кримінального кодексу України). При документуванні цієї категорії злочинів широко застосовується контрольна закупка наркотичних речовин цивільними особами за завданням оперативних співробітників міліції. При цьому справжні анкетні дані такої особи приховуються, а в документи вноситься лише псевдонім. Потім складається ряд протоколів (актів) про вручення грошей, контрольну закупку, огляд закупника та вилучення закуплених ним речовин. Усе оформлення документів за результатами проведення вказаних дій здійснюють оперативні співробітники. Деякі дії вчиняються із залученням понятих. Потім такі документи використовуються у кримінальній справі як докази.

Головний свідок, закупник, у 99 % випадків до суду не запрошується. Така відсутність головного свідка аргументується необхідністю збереження конфіденційності. І навіть коли така особа до суду запрошується, його справжні анкетні дані не розкриваються навіть судді. І у 100 % випадків особу закупника ніколи не знає ні прокурор, ні слідчий. На стадії досудового слідства, така особа допитується обов’язково під псевдонімом і лише оперативними співробітниками за дорученням слідчого. Документи про справжні анкетні дані оперативні співробітники нікому не передають. За таких обставин переконатися у тому, що свідок давав саме такі покази, які відображені у протоколі допиту, не має змоги жоден із головних учасників процесу: слідчий, прокурор, захисник і суддя.

Подібна таємничість, по-перше, однозначно сприяє тому, що вирок не виглядає справедливим, оскільки основний доказ у справі, особисті свідчення закупника, фактично учасниками процесу особисто не вивчаються. По-друге, це призводить до колосальних зловживань оперативних співробітників, оскільки їхні дії ніхто не перевіряє. Усе, що вони нафантазують, вони матеріалізують у документах, які потім використовуються як докази. За моїми даними, близько 90 % оперативних закупок наркотичних речовин проводяться, не виходячи з кабінету. Не рятує навіть наявність понятих. Оскільки оперативні співробітники у таких випадках мають безліч часу знайти осіб, які в силу різних обставин є залежними від оперативних співробітників та підписують усе, що їм скажуть.

Часто при оформленні документів, пов’язаних з оперативною закупкою, у ролі понятих виступають наркомани, алкоголіки, особи без визначеного місця проживання та інші маргінальні елементи. Зрештою, основна робота оперативних співробітників карного розшуку, відділів боротьби з незаконним обігом наркотиків і полягає у налагодженні контактів з такими особами, схилянні їх до негласної співпраці та отриманні від них оперативної інформації про латентні злочини, злочини, що готуються, про осіб, які регулярно вчинять злочини, тощо. А методи схиляння бувають абсолютно різними. Тобто, за посадою оперативний співробітник повинен мати залежних від себе осіб, а відповідно, і підібрати з них понятих та закупників, які підпишуть будь-що, не складає абсолютно ніяких труднощів. Фактично всі дії, які проводять органи дізнання та слідства без контролю з боку насправді незацікавленої особи або особи, яка прямо зацікавлена у правдивому відображенні фактів, дуже легко фальсифікуються самими працівниками органів дізнання та слідства. Тому контроль за збором доказів потрібно лише посилювати, а не послаблювати, як це пропонується у главі 21 проекту Кодексу.

Нині використання таємних способів збору доказів для кримінальної справи є досить обмеженим. Процедура здобуття та легалізації таких доказів — досить громіздка в силу причин, які я вже описував. У зв’язку з чим вони використовуються в дуже обмеженій категорії злочинів. У разі прийняття проекту Кодексу в такому вигляді, як він є зараз, таємне збирання доказів максимально спроститься, а також максимально спроститься процедура використання таких доказів при доказуванні та зникнуть останні перестороги з боку суду щодо довіри таким доказам, що, у свою чергу, призведе до якнайширшого використання таємних слідчих (розшукових) дій у дуже широкій категорії справ. А з таким станом речей, як мною описаний, при нинішньому зборі доказів за статтею 307 Кримінального кодексу України, після прийняття Кримінального процесуального кодексу України у нинішній його редакції, — ласкаво просимо до поліцейської держави.

Валентин СТЕП’ЮК, адвокат, м. Київ

Стаття опублікована в журналі« Український адвокат», № 3 (67) березень 2012 року