​Привид Януковича гуляє Україною

Аналіз проект Закону про медіа, реєстраційний №2693 від 27.12.2019 (далі – проект Закону)

Незважаючи на те, що в 2014 році Україна обрала шлях на впровадження норм і положень європейського законодавства, у 2014-2019 році правляча верхівка намагалася запровадити тоталітарні механізми авторитарних країн: Росії, Північної Кореї, і т.інш., та створювала умови для порушення прав і свобод громадян та всього українського народу.

З обранням у 2019 році нового Президента України та новий склад Парламенту, український народ чекав, що нарешті в законодавчому забезпеченні дійсно стануться зміни і нарешті народні обранці почнуть виконувати вимоги, зокрема, постанови ВРУ №1565-VII від 03.07.2014, яка визнала особливе місце у переліку пріоритетів стратегічного розвитку України захист прав, свобод і безпеки громадян в інформаційній сфері, відмову від ідей тотального контролю.

Незважаючи на це, все частіше в законопроектах з’являються норми та положення, які навпаки мають на меті завдання щодо продовження наступу на права і свободи громадян, зокрема, в проекті цього Закону.

І. Так, статтею 1 проекту Закону визначаються терміни, які вживаються в таких значеннях:

«медіа (засіб масової інформації) – засіб поширення масової інформації у будь-якій формі, яке періодично чи регулярно виходить в світ під постійною назвою в якості індивідуалізуючої ознаки;

онлайн-медіа – медіа, що поширює інформацію у текстовій, аудіо, візуальній чи іншій формі у електронному (цифровому) вигляді за допомогою мережі Інтернет, у тому числі з використанням програмного забезпечення та пристроїв для інтерактивних масових комунікацій, крім аудіовізуальних медіа».

При цьому, відповідно до визначень (термінів) Закону України «Про телекомунікації», що діє на цей час:

«оператор телекомунікацій - суб’єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж;

провайдер телекомунікацій - суб’єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв’язку».

У статті 16 проекту Закону зазначається, що для цілей цього Закону суб’єктом у сфері онлайн-медіа вважається особа, що здійснює редакційний контроль щодо створення або добору, організації та поширення масової інформації у формі онлайн-медіа, крім суб’єктів, які визначені цим Законом як аудіовізуальні медіа.

З неточності формулювання положень цієї статті проекту Закону, а також визначення терміну «редакційний контроль», також може слідувати те, що усі оператори, провайдери телекомунікацій, які надають послуги доступу до Інтернету, є суб’єктами у сфері онлайн-медіа.

Таким чином, через неоднозначність термінології проекту Закону, та проекту внесення змін до статті 28 Закону «Про телекомунікації» можна зробити висновок, що суб’єкти законодавчої ініціативи намагаються визнавати операторів, провайдерів телекомунікацій, що надають послуги доступу до Інтернет, а також тих, що здійснюють діяльність з надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації багатоканальних цифрових мереж ефірного мовлення, засобами масової інформації та суб’єктами у сфері медіа, та поширити на них регулюванню, визначеного проектом Закону.

Звертаємо увагу, що діяльність операторів, провайдерів телекомунікацій регулюється виключно Законом України «Про телекомунікації».

Необхідності доопрацювання також підлягають питання, зокрема визначення термінів, відповідно до яких регулюванню підлягатимуть виключно способи поширення ТБ (IPTV, OTT), відео на замовлення і платформ спільного доступу до інформації та суб’єкти, які надають такі послуги, а не послуги доступу до Інтернету, а також суб’єкти сфери телекомунікацій, які надають ці послуги.

Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України елементами верховенства права є принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці (п. 4.1. мотивувальної частини рішення № 23-рп/2010 від 22 грудня 2010 року).

Таким чином, вищезазначені терміни та положення проекту Закону порушують принцип юридичної визначеності не сприятимуть однозначному тлумаченню та застосуванню правових норм, а передбачені суттєві зміни до законів взагалі за сферою правового регулювання не стосуються телекомунікацій, що в подальшому сприятиме зловживанням з боку Національної ради при прийнятті відповідних рішень.

ІІ. Статтею 97 проекту Закону до повноважень Національної ради віднесено застосування заходів реагування або санкцій.

Зокрема частиною сьомою встановлено, що:

«У разі якщо відповідно до цього Закону заборона поширення медіа на території України реалізується у формі обмеження доступу до веб-сайту, таке обмеження здійснюється шляхом заборони Інтернет-провайдерам надавати користувачам мережі Інтернет послуги з доступу до ресурсів/сервісів, та/або зобов’язання провайдера послуг хостингу (в тому числі іноземного), що надає послуги і (або) ресурси для розміщення відповідного веб-сайту (сторінки), тимчасово припинити надання таких послуг і (або) ресурсів та/або шляхом зобов’язання відповідного реєстратора доменних імен тимчасово призупинити надання послуг користування щодо відповідного доменного імені».

Звертаємо увагу, що зазначені положення встановлюють завдання щодо продовження наступу на права і свободи громадян.

Ці новації не базуються на принципі верховенства права, не відповідають Конституції України та положенням законодавства України та ЄС, несуть в собі потенційні загрози правової невизначеності та зловживань з боку Національної ради. А вимоги обмеження (блокування, припинення надавання послуг) без рішення суду безперешкодно отримувати доступ до будь-якої інформації, зокрема щодо споживача, телекомунікаційних послуг, повторюють аналогічні норми «диктаторського закону» 16-го січня 2014 року, прийнятих злочинною владою та скасованих завдяки Революції Гідності.

Замість шляху, обраного Майданом на впровадження норм і положень європейського законодавства, Україна з цими нормами крокує в іншій бік, запроваджуючи механізми тоталітаризму авторитарних країн: Росії, Північної Кореї тощо.

Такий підхід направлений насамперед на зміну та підрив демократичних принципів у державі, зокрема щодо свавільного обмеження прав людини на свободу вираження поглядів та гарантії суспільству права отримувати інформацію, яка становить суспільний інтерес, ставить під загрозу вільний розвиток Інтернету в Україні, запроваджуючи позасудове блокування інтернет-ресурсів, цензуру та тотальний контроль.

Незважаючи на те, що подібні новацій вже засуджені громадянами України, суспільством та міжнародними організаціями, про що написано купу листів, статей, проведено велика кількість круглих столів, конференцій і форумів, суб’єкти законодавчої ініціативи намагаються запровадити новації диктаторського характеру, що перевищують «дитячі забавки» злочинних практик режиму Януковича від 16 січня та фактично відкриває шлях на створення на базі Національної ради органу на кшталт російського «Роскомнадзору».

Звертаємо увагу, що проектом Закону, нібито запроваджується тимчасове обмеження доступу до веб-сайту, припинення надання послуг і (або) ресурсів.

По факту, за таким підходом, блокуватиметься не заборонена інформація, а самі інформаційні ресурси, в тому числі ті, що не заборонені, що є порушення прав і свобод людини.

Таким чином основним завданням проекту Закону є безпрецедентний наступ на права громадян та руйнування ринку телекомунікацій щодо доступу до Інтернет.

Такий підхід не відповідає Конституції України, зокрема того, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Ще у 16 квітня 2011 року ООН визнала право на доступ в Інтернет одним з невід'ємних прав людини.

Згідно з документом ООН, поширення інформації в мережі має бути максимально вільним, обмежуючись лише тими ситуаціями, коли воно може призвести до порушення чиїх-небудь прав, забезпечувати повсюдний доступ до мережі та співробітництво з ресурсами і організаціями, що сприяють вираженню громадської думки через Інтернет.

Зазначені положення проекту Закону суперечать Цілям розвитку тисячоліття ООН з формування глобального партнерства в цілях розвитку, зокрема щодо співпраці з приватним сектором стосовно вжиття заходів до того, щоб всі могли користуватися благами нових технологій, особливо інформаційно-комунікаційних.

Новації також не відповідають вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (стаття 10), згідно з якими кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів.

Забезпечення цього права державою є умовою становлення демократії. Іншими словами – демократія неможлива в державі, в якій органи влади свавільно обмежують вказане право.

Свобода вираження поглядів, зокрема, гарантує суспільству право отримувати інформацію, що становить суспільний інтерес. У свою чергу ЗМІ мають поширювати таку інформацію та ідеї для реалізації своєї ролі «вартового суспільства». За усталеною практикою Європейського суду з прав людини функції преси можуть виконувати також й інші суб’єкти: блогери, громадські організації, дослідники тощо, при цьому до визначення ЗМІ вони не відносяться.

Звертаємо увагу, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 18 грудня 2012 року заявив, що “за жодних умов неможливо виправдати блокування доступу до Інтернету або його частини для всього населення чи для окремих верств суспільства, навіть в інтересах правосуддя, громадського порядку або національної безпеки. Таким чином будь-які не диференційовані заходи з блокування, що створюють перешкоди законному контенту, веб-сайтам або платформам і є побічним ефектом від заходів спрямованих на незаконний контент, незаконний веб-сайт чи платформу, не відповідають критерію “достатності”, оскільки їм бракує “раціонального взаємозв’язку”, тобто явного корисного зв’язку між перешкоджанням і поставленою на меті соціальною потребою. За тим же принципом, ухвалення щодо веб-сайтів і платформ наказів про блокування, що залишаються чинними безстроково або протягом тривалих періодів, рівносильні неприйнятним формам попередньої заборони, інакше кажучи, чистій цензурі.”

Зазначені завдання для Національної ради не узгоджуються з вимогами статті 19 Конституції України щодо визначення способу здійснення повноважень органами державної влади, та не враховують правової позиції Конституційного Суду України, оскільки не містять достатніх і завершених правових механізмів реалізації положень, як того вимагає принцип правової держави (Рішення від 30 травня 2001 року N 7-рп/2001).

Також нагадуємо, що згідностатті 24 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.

Отже, будь-який факт порушення прав має підтверджувати в суді і винятково суд, в рамках забезпечення позову, може приймати обовʼязкові для виконання рішення, повʼязані з припиненням порушення прав та витребуванням відомостей (персональних даних) про субʼєктів, що порушують право.

Таким чином, запропоновані проектом Закону новації не відповідають нормам та положенням Конституції та законодавства України, Конвенції про кіберзлочинність, статті 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішенням Європейського суду з прав людини, Угоді про Асоціацію та європейському вибору України, створюють корупційні механізми впливу на бізнес.

ІІІ. Низка положень проекту Закону, в точу числі частина сьома статті 97, частина п’ята статті 110, частина п’ята статті 112, покладає на Інтернет-провайдерів, провайдерів послуг хостингу (в тому числі іноземного), реєстраторів доменних імен, зобов’язання без рішень суду, лише за рішенням Національної ради, обмежувати доступ до веб-сайтів, припиняти надання послуг і (або) ресурсів, призупиняти надання послуг користування щодо відповідного доменного імені, вводяться санкції у виглядів штрафів за невиконання цих положень.

Звертаємо увагу, що обмеження операторами, провайдерами телекомунікацій доступу абонентів до телекомунікаційних послуг без рішення суду не узгоджується з положеннями, закріпленими в Законі України «Про телекомунікації».

Зокрема, статтею 6 цього Закону встановлено, що одним із принципів діяльності у сфері телекомунікацій є доступ споживачів до загальнодоступних телекомунікаційних послуг, які необхідні їм для задоволення власних потреб, участі в політичному, економічному та громадському житті.

Розробниками проекту Закону не враховано те, що відповідно до визначень статті 1 Закону України «Про телекомунікації» технічні засоби зв’язку, телекомунікації, мережа Інтернет виконують лише функцію передачі (доступу до) інформації.

При цьому, будь-яка інформація, що передається за допомогою технічних засобів телекомунікацій, розглядається виключно як сукупність інформаційних сигналів (трафік). А суб'єкт ринку телекомунікацій не може впливати на зміст та характер будь-яких інформаційних повідомлень, що передається за допомогою телекомунікаційного обладнання (це стосується будь-яких телекомунікаційних послуг) та відповідно не відповідає за їх зміст (частина четверта статті 40).

Необхідно врахувати, що постачальники послуг технічного зберігання (хостингу) у переважній більшості не мають доступу до інформаційних ресурсів, що зберігаються на їх технічних засобах, та не відповідають за зміст інформації, тобто за (контент), що розміщується на тому чи іншому веб-сайті його власником або користувачем.

Зазначене у повній мірі узгоджується зі ст. 12 Директиви № 2000/31/ЄС Європейського парламенту та Ради “Про деякі правові аспекти інформаційних послуг, зокрема, електронної комерції, на внутрішньому ринку” (“Директива про електронну комерцію”), якою чітко визначено, що держави-члени забезпечують звільнення постачальника послуг від відповідальності за передану інформацію при умові, що постачальник не є ініціатором передачі, не обирає одержувача передачі, не обирає чи не змінює інформацію, що міститься в передачі.

Таким чином, новації стосовно обмеження доступу абонентів до ресурсів мережі Інтернет без рішення суду, є порушення норм Закону України «Про телекомунікації» щодо вільного доступу, загально прийнятої системи судочинства України, зокрема презумпції невинності, а також не узгоджуються зі статтею 12, 13, 14 Директиви 2000/31/ЄС Європейського парламенту та Ради «Про деякі правові аспекти інформаційних послуг, зокрема, електронної комерції, на внутрішньому ринку» («Директива про електронну комерцію»).

Крім цього, оператор, провайдер телекомунікацій, який надає послуги доступу до Інтернету, навіть з технічної сторони, не може коректно обмежити доступ до певної інформації чи веб-сайту/ресурсу/сервісу, як це пропонується ініціаторами законопроекту. Такі дії, за наявності технічної можливості, можливо виконати лише власником (володільцем) веб-сайту або реєстрантом відповідного доменного імені, за яким здійснюється доступ до веб-сайту, або постачальником послуг хостингу (дата-центром).

Міжнародні експерти зазначають, хочеться блокувати щось, не хочеться - це все одно неможливо повноцінно зробити. Інтернет так влаштований. Неможливо точно заблокувати передачу інформації крім як в місці її виникнення, всі спроби зробити це на рівні операторівпризводять до того, що повністю воно не блокується, зате частково блокуються невинні ресурси. І цей весь цирк коштує грошей. Тобто, іншими словами, в українських реаліях мета не досягається, зате сфера телекомунікацій (і так голодуюча) отримує фінансовий удар.

Це одна з головних причин, чому США і Ізраїль не вводять таких блокувань. І це той випадок, коли їх досвід релевантний.

Таким чином, зазначені новації порушують права, свободи та законні інтереси громадян України, і крім іншого, не відповідають вимогам статті 1 Закону України «Про санкції», згідно з яким «Санкції можуть застосовуватися з боку України по відношенню до іноземної держави, іноземної юридичної особи, юридичної особи, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб’єктів, які здійснюють терористичну діяльність», а не по відношенню до громадян України та суб’єктів господарювання України.

До того ж, новації не відповідають вимогам статті 2 Закону України «Про санкції», зокрема правовій основі застосування санкцій – Конституції України, вищезазначеним міжнародним договорам України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України (вищезазначеним Конвенціям), а також зазначеним принципам та нормам міжнародного права.

Запровадження зазначених новацій означає монополізацію владою Інтернету як суспільного надбання. Інтернет слугуватиме лише для державної пропаганди або отримання прибутку, а не поширення інформації.

Крім того, проект Закону фактично, на законодавчому рівні створює систему поборів та можливість одночасного притягнення до адміністративної відповідальності та накладення адміністративно-господарських санкцій, що призведе до численних фактів порушення прав операторів, провайдерів із-за довільного тлумачення норм Закону Національною радою, а також безпідставного притягнення підприємств телекомунікаційної галузі до відповідальності за дії інших осіб, що прямо суперечить положенням статті 61 Конституції України, відповідно до яких юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Такий підхід створює механізми безпрецедентного тиску на бізнес, які матимуть корупційні наслідки, що не відповідає вимогам Конституції й законодавства України, в т.ч. у сфері державного нагляду.

ІV. Частиною третьою статті 22 проекту Закону пропонується покласти на провайдерів аудіовізуальних сервісів зобов’язання вести облік кількості користувачів його медіа-сервісів із зазначенням сервісів, які надаються таким користувачам, щорічно надавати цю інформацію Національній раді через електронний кабінет.

Тут, і, в цілому, по тексту законопроекту застосовуються терміни «медіа-сервіс» та «сервіс». При цьому, ініціаторами у тексті законопроекту взагалі не надано визначення цих термінів.

Також частинами четвертої та п’ятої статті 61 законопроекту запропоновано здійснювати реєстрацію 1) сервісів, що надаються з використанням послуг постачальника електронних комунікаційних послуг та 2) сервісів, що надаються через мережу Інтернет. При цьому, за таку реєстрацію, пропонується встановити збір у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб на день реєстрації.

Звертаємо увагу, що у Пояснювальній записки до законопроекту, не зрозуміла мета впровадження запропонованого обліку та звітності, порядок та процедура ведення таких достовірних даних провайдерами аудіовізуальних сервісів, а також використання Національною радою таких даних.

Тобто, фактично, ініціатори проекту Закону запропонували здійснювати окрему реєстрацію в Національній раді усіх операторів, провайдерів телекомунікацій, які надають телекомунікаційні послуги та, діяльність яких регулюється Законом України «Про телекомунікації», а також іншими нормативно-правовими актами у сфері телекомунікацій, а органом регулювання є національний регулятор у сфері телекомунікацій – НКРЗІ.

Проте, по-перше, такі запропоновані положення законопроекту не відповідають меті цього закону, зазначеній у преамбулі, а саме, забезпечення реалізації права на свободу вираження поглядів, права на отримання різнобічної, достовірної та оперативної інформації, на забезпечення плюралізму думок і вільного поширення інформації, на захист прав користувачів медіа-сервісів тощо, як про це зазначено у преамбулі законопроекту.

По-друге, фактично запропоновано суцільний облік та цензуру діяльності суб’єктів у сфері телекомунікацій, оскільки, ініціаторами законопроекту, у тексті законопроекту, не надано визначення терміну «сервіс».

Такі новації явно запозичені із законодавствакраїни агресора – Російської Федерації, де на «Роскомнадзор» покладено завдання з тотального контролю та ведення відповідних реєстрів інформаційних ресурсів, сервісів, суб’єктів господарювання, тощо, що спрощує подальше блокування їх та їх діяльності.

V. Проектом Закону запропоновано доповнити статтю 39 Закону, встановивши операторам телекомунікацій додатковий обов’язок щодо «недопущення під час надання послуг доступу до Інтернет, послуг передачі даних з використанням телекомунікаційних мереж дискримінації користувачів послуг…».

Звертаємо увагу, що послуга доступу до Інтернет і послуга передачі даних це різні послуги.

Оператори, провайдери телекомунікацій, які надають послуги доступу до Інтернету, фактично, здійснюють транспортування трафіку (сукупність інформаційних сигналів, що передаються за допомогою технічних засобів операторів, провайдерів телекомунікацій за визначений інтервал часу, включаючи інформаційні дані споживача та/або службову інформацію).

Отже, оператори, провайдери телекомунікацій ані з технічної, ані з юридичної точки зору не можуть оцінювати дані, які передаються телекомунікаційними мережами, які використовуються для надання телекомунікаційних послуг.

Відповідно до статті 18 Закону України «Про телекомунікації» виключно національний регулятор у сфері телекомунікацій (НКРЗІ) визначає умови та правила здійснення діяльності у сфері телекомунікацій для операторів, провайдерів телекомунікацій, в т.ч. при наданні ними послуг доступу до Інтернету або послуг передачі даних.

Таким чином, новації проекту Закону не відповідають вимогам Закону «Про телекомунікації».

Фото i-ua.tv