​Чи є «плівки Оніщенка» доказом винуватості

Друзі! У ЗМІ і в політикумі розгорнулась запекла «дискусія» з приводу оцінки якихось «записів Оніщенка» – чи є вони доказами у звинуваченні осіб, що в них фігурують, у вчиненні «не благовидних» діянь. В обговореннях фігурує згадка історії з «плівками майора Мельниченка» 2000 року і рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року, а також мій висновок про допустимість доказів, направлений апеляційному суду міста Києва, що розглядав апеляцію Олексія Подольського у справі замаху на його вбивство і вбивство журналіста Георгія Гонгадзе.

Враховуючи те, що до «плівок майора Мельниченка» я мав певне відношення, як заступник голови слідчої парламентської комісії щодо вбивства журналіста Георгія Гонгадзе, а також був суддею Конституційного Суду України, у той час, коли там ухвалювали Рішення від 20 жовтня 2011 року, то до мене почали звертатись з пропозиціями викласти моє бачення ситуації, що виникла у зв’язку із «записами Оніщенка» теж на плівках, як можливого допустимого доказу винуватості певних осіб.

Питання є далеко не однозначним і тому потребує не поверхового, а системного і докладного підходу. Тому по-порядку кільки позицій.

1. Щодо усвідомлення доказів і доказування. Як у попередньому законодавстві, так у діючому законі (частина 2 статті 84 КПК) джерелами доказів є – показання (свідків, потерпілого, обвинуваченого тощо); висновки експертів; документи; речові докази (знаряддя злочину, аудіо-відео записи тощо).

У контексті питання стосовно «записів Оніщенка» на плівках будемо говорити лише про речові докази.

Про допустимість доказу, як основи доказування, може остаточно сказати лише один орган у державі – СУД (частина 1 статті 89 КПК) після розгляду всіх обставин, дослідження у судовому засіданні джерел доказування і їх сукупної і системної оцінки в нарадчій кімнаті. Ні в кого більше такого права немає. Всі інші уявленні чи версії можуть дискутуватись лише з позиції можливості, а не ствердження допустимості чи не допустимості, що вже зараз має місце. Виходячи із вказаного, всі матеріали, які якимось чином стосуються обставин події, мають бути долучені у провадження в порядку, визначеному КПК.

Виходячи із вказаного, будь-які аудіо-відео записи чи інші способи фіксації будь-чого можуть, до завершального рішення суду, розглядатись суспільством лише як можливий речовий доказ і ніхто не має права сказати заздалегідь про його недопустимість. Це стартова аксіома.

2. Як же розуміти допустимість доказу у сенсі – отримання в порядку, встановленому КПК. Тут два підходи:

1) будь-якій речовий доказ (в нас записи на технічних носіях) мають буди долучені до провадження, якщо таке є, протокольно (порядок встановлений законом);

2) у спеціально оговорених випадках фіксація чогось технічними засобами має бути санкціонована судом і тоді така інформація може бути допустимим доказом. Якраз навколо такої обумовленості і виникають «дискусії».

Зазначу одразу, не до всіх технічних фіксацій, зокрема і «записів», вимагається санкція суду, як обов’язковість для наступної допустимості (читай, абзаци 2 і 3 пункту 3.4. Рішення КСУ від 20 жовтня 2011 року). Наприклад, відео реєстрація в автомобілі чи фіксація пересічним прохожим якоїсь події на телефон тощо, не потребує судової санкції – достатньо долучити такій речовий доказ до справи протокольним оформленням.

Кого ж і чого ж стосується обов’язковість судової санкції ? Це лише дій представників влади, які за законом зобов’язані проводити оперативно-розшукову і слідчу діяльність з використанням спеціальних засобів спостереження. На початку 90-х років парламентарі, які прагнули до встановлення правової держави, ввели в закон цю умову, як застереження від зловживань в негласній спеціальній діяльності, до якої звикли службовці в органах попередніх КДБ і МВС. Тобто, це був один із перших кроків контролю за негласною діяльністю спецслужб і одною із ознак правової держави. Така обумовленість діяльності спеціальних органів не стосувалась загальної свободи осіб, які не були обтяжені службовими повноваженнями, на отримання і фіксацію суспільно значимої інформації. Якраз про це і йдеться у першому абзаці пункту 3.4. вказаного Рішення КСУ і про що я писав апеляційному суду у справі Г. Гонгадзе і О. Подольського.

3. Кілька зауважень щодо Рішення КСУ від 20 жовтня 2011 роки.

1) Вказане Рішення є офіціальним тлумаченням норми Конституції у взаємозв’язку з нормами КПК, щодо меж дій спеціальних служб в отримуванні доказів шляхом негласної фіксації, а не інших суб’єктів можливої з їх боку фіксації яких-то подій. Підтвердженням цього є те, що: а) звернення було подане СБУ (спеціальним суб’єктом владних повноважень), яке з’ясовувало свої службові можливості щодо порядку отримання доказів; б) КСУ зазначив, що тлумачення надається лише в аспекті звернення і не більш того (див.: пункт 1 резулятивної частини Рішення).

2) Це Рішення в цілому, як і деякі твердження Суду в мотивувальній частині, має неоднозначні і суперечливі між собою трактовки, що не може залишитись поза увагою тих, хто на нього спирається у своїх поглядах. Однак чітко визначеною позицією КСУ є те, що обов’язкове санкціонування судом потребують ті заходи фіксації, які здійснюють органи оперативно-розшукову діяльність (див.: початок пункту 1 резулятивної частини Рішення).

3) Що ж до висновку Суду в завершальній частині пункту 1 резулятивної частини Рішення про те, що обвинувачення не може також ґрунтуватись на даних, одержаних із застосуванням засобів фіксації, передбаченою Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, яка не є уповноваженою на здійснення такої діяльності, то необхідно зважати на політико-правову ситуацію, в якій Рішення з такою позицією було постановлено і чому така трактовка з’явилась.

Роком раніш КСУ ухвалив Рішення, яке відкрило дорогу януковичу для встановлення авторитарної влади.

Під судом опинився довго розшукуваний і нарешті знайдений генерал МВС Пукач, як організатор вбивства Георгія Гонгадзе, а плівки майора Мельниченка, як речовий доказ, підтверджували показання цього генерала про те, що замовником або підбурювачем до такого злочину був президент Л. Кучма. Треба було нейтралізувати такий речовий доказ, щоб вивести Кучму із під удару. Оскільки Мельниченко, хоча і був службовцем спеціальних органів, але його службові обов’язки не випливали із Закону «Про оперативно-розшукову діяльність», тому й народили під нього вказане додаткове формулювання у цьому Рішенні.

4) Однак, навіть якщо і пристати на попередньо вказану позицію Суду (хоча я проти), то у всіх інших випадках (коли мова йде про «вільних громадян», не обтяжених службою у спеціальних органах) суд, якій оцінює допустимість доказів, має зважати і оцінювати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних чи юридичних осіб (читай, абзац 3 пункту 3.4. Рішення КСУ від 20 жовтня 2011 року), тобто суд приймає остаточне рішення і може їх визнати допустимими. «Записи Оніщенка» прямохонько підпадають під зазначене трактування.

5) Склад КСУ після довготривалого обговорення цього предмету звернення, знаючи про мій альтернативний погляд щодо вказаного питання, хутко постановив Рішення саме під час мого відрядження. У наслідок такого кроку я був позбавлений права на висловлення своєї позиції в Окремій думці, як документі, передбаченому законом, оскільки право на її написання має лише суддя, якій брав участь у постановленні остаточного Рішення.

4. І нарешті, щодо логіки чи анти логіки під час обговорення питання допустимості як доказу подібних «записів», все одно кого – Мельниченка чи Оніщенка, не має значення. Такі міркування.

Наведена стаття 84 КПК зазначає, що доказом є показання. Це означає, що все те, що було зафіксоване, наприклад, на «плівках майора Мельниченка», у тому випадку, коли він допитаний як свідок під протокол (чого прокуратура уникала кільки років) повторив все теж саме, вже стає допустимим доказом (хоча свідчення людини має суб’єктивний характер), а все те ж саме, але записане на технічних носіях – плівках (матеріально об’єктивний доказ) вже заздалегідь не є допустимим доказом. Ну якось не логічно!

І на останок, до тих, хто, захищаючі носіїв державної влади, які можуть бути фігурантами «записів Оніщенка», заздалегідь розглядають їх як недопустимий доказ (а це, як зазначалось, є прерогативою лише суду), намагаються безапеляційно посилатись на деякі вигідні позиції у вказаному Рішення КСУ. А чому ж так саме безапеляційно не сприйняти Рішення КСУ від 2010 року щодо Закону № 2222 про надання януковичу конституційних повноважень 1996 року? Те Рішення за своїм неофіційним статусом було більш значимим – бо в ньому було не тлумачення норм, а визнання Закону неконституційним.

Друзі, на основі викладеного – думайте самі, гадайте самі.

Віктор Шишкін, facebook.com

Фото з відеоролика на YouTube