​Аналіз проекту постанови КМУ щодо санкцій до провайдерів, котрі проти цензури

Рівень державного невігластва шашілю у владі досяг апогею – точніше, апофігею на Закони та Конституцію України, але це не знімає відповідальності з громадського сектору у галузі ІТ. Тому вибачайте за багато слів.

Додаток 1

Аналіз
проекту постанови Кабінету Міністрів України
«Про реалізацію і моніторинг ефективності персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» (далі - ППКМУ)

Згідно повідомлення про оприлюднення, метою державного регулювання ППКМУ є визначення механізму блокування (обмеження) операторами, провайдерами телекомунікацій доступу споживачів телекомунікаційних послуг до інформаційних ресурсів (інформаційних сервісів) та способу моніторингу такого блокування (обмеження).

Основним Законом України є Конституція України. Відповідно до приписів частини другої статті 6 Конституції України – органи законодавчої, виконавчої та судової влади зобов’язані здійснювати свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. У повної кореляції з цими положеннями знаходяться приписи статті 19 Конституції, що визначають основи правового порядку в Україні, згідно з якими – органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також статті 68 Конституції – що кожен зобов’язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Аналіз законодавства України, зокрема Закону України «Про телекомунікації», який визначає повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами, показує, що на цей час в Україні відсутні визначені Законом повноваження органів влади щодо визначення завдань блокування (обмеження) операторами, провайдерами телекомунікацій доступу споживачів телекомунікаційних послуг до інформаційних ресурсів (інформаційних сервісів) та встановлення способу моніторингу такого блокування (обмеження), крім того, положення ППКМУ направлені на звуження прав та свобод громадян.

Як вбачається з рішень Конституційного Суду України від 28 жовтня 2009 року у справі № 28-рп/2009, від 17 лютого 2010 року у справі № 6-рп/2010 органи державної влади, керуючись у своїй діяльності законами при врегулюванні у своїх актах відповідних питань, не можуть змінювати, доповнювати чи розширювати зміст цих законів.

Визначення ППКМУ завдань й повноважень органам влади та додаткових обов’язків суб’єктам господарювання не відповідає вимогам Конституції та Законам України.

ППКМУ не створює законної системи державного регулювання зазначеного питання та не відповідає вимогам державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності, яка повинна бути спрямована на вдосконалення правового регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, недопущення прийняття економічно недоцільних та неефективних регуляторних актів, зменшення втручання держави у діяльність суб'єктів господарювання та усунення перешкод для розвитку господарської діяльності, що здійснюється в межах, у порядку та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

І. Так, пунктом 1 ППКМУ ставиться завдання «операторам, провайдерам телекомунікацій незалежно від форми власності блокувати (обмежити) доступ до визначених інформаційних ресурсів (інформаційних сервісів)…»

Звертаємо увагу, що Указом Президента України №133/2017 від 15 травня 2017 року (далі - Указ) введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» (далі – рішення РНБО) та визначаються такими, що втратили чинність низка Указів Президента, при цьому контроль за виконанням рішення РНБО, введеного в дію цим Указом, покладено на Секретаря РНБО.

Пунктами Указу жодних завдань на Кабінет Міністрів України не покладено.

Рішенням РНБО, введеним в дію Указом:

- підтримано «пропозиції щодо продовження і застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), внесені Кабінетом Міністрів України (розпорядження від 26 квітня 2017 року № 288-р), Службою безпеки України та Національним банком України» (пункт 1 рішення РНБО);

- запропоновано (пункт 2 рішення РНБО) «Застосувати персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до:

1) фізичних осіб згідно з додатком 1;

2) юридичних осіб згідно з додатком 2».

- запропоновано (пункт 3 рішення РНБО) «Кабінету Міністрів України разом зі Службою безпеки України за участю Національного банку України забезпечити реалізацію і моніторинг ефективності персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), передбачених пунктом 2 цього рішення».

Указ набрав чинності з дня його опублікування і вже діє 4 місяця, тому встановлення додаткових завдань щодо блокування (обмеження) є недоречними.

Крім того, на КМУ покладено завдання лише щодо забезпечення реалізації і моніторингу, а не встановлення завдань операторам стосовно блокування (обмеження).

Звертаємо увагу, що у розпорядженні КМУ від 26 квітня 2017 року № 288-р, про яке йдеться в рішенні РНБО, також відсутні питання покладання на операторів, провайдерів телекомунікацій будь-яких завдань щодо блокування та пропозицій надати КМУ повноваження щодо встановлення таких завдань.

Таким чином, новації, передбачені пунктом 1 ППКМУ, не відповідають вимогам Конституції України, правової позиції Конституційного Суду України, Указу та рішенню РНБО, а також вимогам статті 10 Закону України «Про Раду національної безпеки і оборони України», згідно з якими «Рішення Ради національної безпеки і оборони України, введені в дію указами Президента України, є обов’язковими до виконання органами виконавчої влади».

ІІ. Пунктом 2 ППКМУ ставиться завдання «Адміністрації Держспецзв’язку за участю Служби безпеки України та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, забезпечити моніторинг стану блокування (обмеження) операторами, провайдерами телекомунікацій доступу до інформаційних ресурсів (інформаційних сервісів)…»

Звертаємо увагу, що згідно Указу контроль за виконанням рішення РНБО, введеного в дію цим Указом, покладено на Секретаря РНБО.

Пунктом 3 рішення РНБО - «Кабінету Міністрів України разом зі Службою безпеки України за участю Національного банку України забезпечити реалізацію і моніторинг ефективності персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), передбачених пунктом 2 цього рішення».

Згідно з вимогами п.9 ст.116 Конституції України КМУ спрямовує і координує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади.

Статтею 1 Закону України «Про Службу безпеки України» визначено, що Служба безпеки України є державним правоохоронним органом спеціального призначення, який підпорядкований Президенту України.

Крім того, НКРЗІ на цей час також не відноситься до органів виконавчої влади і сфери підпорядкування КМУ, при цьому НКРЗІ відсутня в переліку відповідальних за виконання Указу та рішення РНБО.

До того ж, новації пункту 2 ППКМУ не відповідають вимогам статті 19 Конституції України, ст.14, 17, 18, 19 та 19-1 Закону «Про телекомунікації», частині другої статті 1 та статті 38 Закону України «Про Кабінет Міністрів України».

Також звертаємо увагу, що діючі на цей час Закони України не передбачають повноважень Держспецзв’язку щодо моніторингу стану блокування (обмеження) операторами, провайдерами телекомунікацій доступу до інформаційних ресурсів (інформаційних сервісів) або іншого моніторингу.

Таким чином, вимоги пункту 2 ППКМУ не відповідають вимогам Конституції та законам України.

ІІІ. Частиною першою пункту 3 ППКМУ визначається завдання щодо розробки технічних вимог до технічних засобів, що застосовуються для моніторингу блокування (обмеження) доступу до інформаційних ресурсів та/або інформаційних сервісів (далі – ТЗ для моніторингу).

Звертаємо увагу, що зазначені завдання не ставляться Указом та Рішенням РНБО, взагалі не є предметом цих рішень.

Закон України «Про телекомунікації» не визначає ТЗ для моніторингу як технічні засоби телекомунікацій («технічні засоби телекомунікацій - обладнання, станційні та лінійні споруди, призначені для утворення телекомунікаційних мереж»).

Крім того, пунктом 8 частини першої статті 15 цього Закону передбачено, що до повноважень центрального органу влади в галузі зв’язку, яким є Держспецзв’язку, відноситься затвердження лише технічних вимог до телекомунікаційних мереж, засобів і об'єктів телекомунікацій.

Крім того, Законом «Про Державну службу спеціального зв’язку та захисту інформації України» та Положенням про Адміністрацію Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України, яку затверджено постановою КМУ від 3 вересня 2014 р. № 411, не визначаються повноваження щодо розробки технічних вимог до ТЗ для моніторингу.

Навіть Стратегія кібербезпеки України, яка затверджена Указом Президента України від 15 березня 2016 року №96/2016, покладання в установленому порядку таких завдань на Держспецзв’язку не передбачає.

Встановлення завдань для Держспецзв’язку щодо розробки технічних вимог до ТЗ для моніторингу також не відповідає вимогам статей 1 та 8 Закону «Про технічні регламенти та оцінку відповідності».

IV. Частиною другою пункту 3 ППКМУ визначається завдання щодо розробки порядку взаємодії Держспецзв’зку, СБУ та НКРЗІ.

Звертаємо увагу, що відповідно до пункту 7 Положення про НКРЗІ «НКРЗІ у процесі виконання покладених на неї завдань взаємодіє в установленому порядку з іншими органами державної влади, допоміжними органами і службами, утвореними Президентом України, а також з органами місцевого самоврядування, відповідними органами іноземних держав і міжнародних організацій, підприємствами, установами, організаціями». Проте, до повноважень НКРЗІ не віднесено питання «моніторингу стану блокування (обмеження) операторами, провайдерами телекомунікацій доступу до інформаційних ресурсів (інформаційних сервісів)».

Таким чином, НКРЗІ не може взаємодіяти з іншими органами з питань, що не віднесено до її повноважень.

V. Пунктами 4-7 ППКМУ ставиться завдання забезпечити видатки на придбання та придбання ТЗ для моніторингу, з подальшим встановленням їх на мережах операторів, провайдерів телекомунікацій.

Звертаємо увагу, що згідно з вимогами частини четвертої статті 39 Закону «Про телекомунікації» на операторів телекомунікацій покладено зобов’язання «за власні кошти встановлювати на своїх телекомунікаційних мережах технічні засоби, необхідні для здійснення уповноваженими органами оперативно-розшукових заходів, і забезпечувати функціонування цих технічних засобів, а також у межах своїх повноважень сприяти проведенню оперативно-розшукових заходів та недопущенню розголошення організаційних і тактичних прийомів їх проведення. Оператори телекомунікацій зобов'язані забезпечувати захист зазначених технічних засобів від несанкціонованого доступу».

Звертаємо увагу, що Держспецзв’язку у відповідності до вимог Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» не віднесено до уповноважених органів, що здійснюють ОРЗ.
Крім того, ТЗ для моніторингу не віднесено до Технічних засобів для здійснення ОРЗ, затвердженого спільним наказом СБУ та Держспецзв’язку від 13.02.2014 №48/75.

Таким чином, встановлення на мережах операторів, провайдерів телекомунікацій ТЗ для моніторингу не відповідає вимогам чинного законодавства.

Відповідно до вимог статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Одночасно нагадуємо, що спроба надати Держспецзв’язку та СБУ повноважень без рішення суду контролювати ресурси (інформацію) є нічим іншим як створення системи тотального контролю за громадянами та обмеження їх прав та свобод.

Статтею 68 Конституції встановлено, що «кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей».

Такий підхід ППКМУ не відповідає рішенням Верховної Рада України, яка ще 3 липня 2014 року визнала особливе місце у переліку пріоритетів стратегічного розвитку України захист прав, свобод і безпеки громадян в інформаційній сфері, відмова від ідей тотального контролю (постанова ВРУ №1565-VII).

Звертаємо увагу, що новацій стосовно блокування, а також без рішення суду безперешкодно отримувати доступ до будь-якої інформації через ТЗ, що передбачається придбати, повторюють аналогічні норми «диктаторського закону» від 16-го січня 2014 року, прийнятих злочинною владою та скасованих завдяки Революції Гідності.

Крім цього, нагадуємо, що завдання пунктів 4-6 ППКМУ не відповідають вимогам Указу Президента України від 30 серпня 2017 року №254/2017, яким введено в дію рішення РНБО від 10 липня 2017 року «Про стан виконання рішення Ради національної безпеки і оборони України від 29 грудня 2016 року «Про загрози кібербезпеці держави та невідкладні заходи з їх нейтралізації», введеного в дію Указом Президента України від 13 лютого 2017 року № 32», яким зокрема ставиться завдання Адміністрації Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України разом зі Службою безпеки України лише «розробити у місячний строк вимоги до технічних засобів, що застосовуються для моніторингу блокування (обмеження) доступу до інформаційних ресурсів та/або інформаційних сервісів, провести розрахунки щодо потреби у таких засобах та подати в установленому порядку пропозиції стосовно фінансування їх закупівлі».

VІ. У таблиці розділу 1 (Визначення проблеми) Пояснювальної записки ППКМУ визначаються «основні групи (підгрупи), на які впливає проблема».

При цьому достеменно не відомо, що на думку розробника ППКМУ є проблемою:

- чи це завдання, які витікають з рішення РНБО та Плану організації виконання Указу Президента України від 15.05.2017 № 133, схваленого на засіданні Кабінету Міністрів України 24.05.2017 (протокол № 36);

- чи це наслідки від виконання цих завдань, які вплинуть на громадян, державу та суб’єктів господарювання.

На нашу думку, проблемою є наслідки від завдання блокування (обмеження) операторами, провайдерами телекомунікацій доступу споживачів телекомунікаційних послуг до інформаційних ресурсів (інформаційних сервісів), а також встановлення технічних засобів, що застосовуватимуться для моніторингу такого блокування (обмеження), які вплинуть на права і свободи людини.

Від того, що людина є абонентом (споживачем послуг), вона не припиняє бути громадянином, права якого захищає Конституція України.

Таким чином, розробники ППМУ не вірно визначили вплив у таблиці для Громадян.

Блокування (обмеження) провайдерами та операторами телекомунікацій доступу до інформаційних ресурсів (інформаційних сервісів) по факту вплине не тільки на заборонені ресурси, зазначені у санкційних списках, а й на ті, що не заборонені, що є порушенням прав і свобод людини.

Таким чином, основним лейтмотивом проекту постанови є безпрецедентний наступ на права громадян та руйнування ринку телекомунікацій щодо доступу до Інтернет.

Такий підхід не відповідає Конституції України, зокрема того, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (стаття 3).

Ще 16 квітня 2011 року ООН визнала право на доступ в Інтернет одним з невід'ємних прав людини.

Згідно з документом ООН, поширення інформації в мережі має бути максимально вільним, обмежуючись лише тими ситуаціями, коли воно може призвести до порушення чиїх-небудь прав, забезпечувати повсюдний доступ до мережі та співробітництво з ресурсами і організаціями, що сприяють вираженню громадської думки через Інтернет.

Зазначені положення проекту Закону протирічять Цілям розвитку тисячоліття ООН з формування глобального партнерства в цілях розвитку, зокрема щодо співпраці з приватним сектором стосовно вжиття заходів до того, щоб всі могли користуватися благами нових технологій, особливо інформаційно-комунікаційних.

Новації також не відповідають вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (стаття 10), згідно з якими кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів.

Звертаємо увагу, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 18 грудня 2012 року заявив, що «за жодних умов неможливо виправдати блокування доступу до Інтернету або його частини для всього населення чи для окремих верств суспільства, навіть в інтересах правосуддя, громадського порядку або національної безпеки. Таким чином будь-які не диференційовані заходи з блокування, що створюють перешкоди законному контенту, веб-сайтам або платформам, і є побічним ефектом від заходів, спрямованих на незаконний контент, незаконний веб-сайт чи платформу, не відповідають критерію «достатності», оскільки їм бракує «раціонального взаємозв’язку», тобто явного корисного зв’язку між перешкоджанням і поставленою на меті соціальною потребою. За тим же принципом ухвалення щодо веб-сайтів і платформ наказів про блокування, що залишаються чинними безстроково або протягом тривалих періодів, рівносильні неприйнятним формам попередньої заборони, інакше кажучи, чистій цензурі».

Слід також зазначити, що надання КМУ права приймати без рішення суду рішення щодо обмеження доступу абонентів операторів телекомунікацій до ресурсів мережі Інтернет, через які здійснюється розповсюдження інформації, є порушення інших норм Закону України «Про телекомунікації» щодо вільного доступу, загально прийнятої системи судочинства України, зокрема презумпції невинуватості, а також не узгоджуються зі статтею 12 Директиви 2000/31/ЄС Європейського парламенту та Ради «Про деякі правові аспекти інформаційних послуг, зокрема, електронної комерції, на внутрішньому ринку» («Директива про електронну комерцію»).

VІІ. При визначені та оцінки альтернативних способів досягнення цілей (розділ ІІ пояснювальної записки) прописані хибні альтернативні способи.

Так, «Альтернатива 3» прописана як «врегулювання відносин, пов’язаних з реалізацією та моніторингом ефективності блокування (обмеження) доступу споживачам телекомунікаційних послуг споживачам телекомунікаційних послуг до інформаційних ресурсів (інформаційних сервісів), шляхом контролю блокування (обмеження) доступу до інформаційних ресурсів (інформаційних сервісів) з боку НКРЗІ. Такий шлях вирішення проблеми вимагає інспектування співробітниками НКРЗІ операторів, провайдерів телекомунікацій, що не дає можливості контролювати блокування в реальному часі».

При цьому не враховується те, що НКРЗІ не має повноважень з зазначеного питання, а покладанням їх на неї рішенням КМУ не відповідає вимогам законодавства (аналіз розділи ІІ, ІV, V).

«Альтернатива 2» прописана як «врегулювання відносин, пов’язаних з реалізацією та моніторингом ефективності блокування (обмеження) доступу споживачам телекомунікаційних послуг до інформаційних ресурсів (інформаційних сервісів), шляхом придбання Адміністрацією Дерспецзв’язку технічних засобів та встановлення їх на телекомунікаційних мережах операторів, провайдерів телекомунікацій, які надають послуги доступу до Інтернет, використовуючи власні та/або орендовані телекомунікаційні мережі, що взаємозв'язані з телекомунікаційними мережами інших держав. Такий шлях вирішення проблеми забезпечує моніторинг блокування в реальному часі».

При цьому не враховується те, що Дерспецзв’язку не має повноважень з зазначеного питання, а покладанням їх на нього рішенням КМУ не відповідає вимогам законодавства (аналіз розділи І - V).

При цьому не розглядається питання проведення моніторингу іншим шляхом, наприклад: вибіркові закупки послуг у конкретних операторів, провайдерів, що дасть можливість зекономити державні кошти.

До речі, пояснювальна записка не дає відповіді ціни питання. Так, для «Альтернативи 2» прописано: «Потребує додаткових витрат з державного бюджету», а для «Альтернативи 3» - «Потребує незначних додаткових матеріальних витрат з державного бюджету», при цьому загальна вартість обладнання для моніторингу може коштувати сотень мільйонів доларів.

Звертаємо увагу на не відповідність пунктів ПКМУ визначенням Пояснювальної записки щодо сфери інтересів суб’єктів господарювання.

Так, пунктом 7 ППКМУ визначено, що він поширюється на операторів, провайдерів телекомунікацій, які надають послуги доступу до Інтернет на власних та/або орендованих телекомунікаційних мережах, яких, до речі, в України більше 4 тисяч, а в пояснювальної записці акцент ставиться лише на 5 великих та 10 середніх суб’єктах господарювання.

При цьому в розрахунку витрат суб’єктів господарювання не визначено витрат на забезпечення функціонування технічних засобів моніторингу, заходів та недопущенню розголошення організаційних і тактичних прийомів його проведення, забезпечування захисту зазначених технічних засобів від несанкціонованого доступу, які потім потрібно компенсувати їм з державного бюджету.

Пояснювальна записка не дає відповідей на запитання:

- який економічний ефект отримує держава від впровадження ППКМУ?

- чи покриють запропоновані заходи витрати держави?

- що отримує держава, суб’єкт господарювання та громадянин?

Таким чином, ППКМУ не відповідає принципам державної регуляторної політики, зокрема: доцільності, адекватності, ефективності, збалансованості, визначені Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Обраний спосіб державного реагування є:

- неспіврозмірними та необґрунтованим щодо змісту та наслідків моніторингу;

- дискримінаційним по відношенню до громадян.

Висновок:

- новації ППКМУ не відповідають нормам та положенням Конституції та законодавства України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішенням Європейського суду з прав людини, Угоді про Асоціацію та європейському вибору України тощо;

- є черговою спробою посилити адміністративний тиск на український бізнес;

- несуть в собі потенційні загрози правової невизначеності та зловживань;

- повторюють аналогічні норми «диктаторського закону» від 16-го січня 2014 року, прийнятих злочинною владою та скасованих завдяки Революції Гідності стосовно блокування ресурсів без рішення суду та безперешкодного доступу до будь-якої інформації через ТЗ, що передбачається придбати.

Іван Пєтухов, facebook.com

Фото novostivmire.com